O PERFIL DO ADVOGADO (CRIMINALISTA) DO TERCEIRO MILÊNIO

Caros Amigos e Leitores, com muito prazer apresento a obra do nobre e ilustre jurista Dr. Júlio César Konkowski da Silva.

Boa Leitura a todos!!
Prof. Walter.


Júlio César Konkowski da Silva
Pós-graduado em Criminologia, em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Gama Filho. É pós-graduando em processo civil e Constitucional pela rede de ensino LFG.
É Membro da coordenadoria de Criminologia, Direito Penal e Processo Penal da Comissão do Jovem Advogado a OAB/SP.
É Membro colaborador da Comissão de Segurança Pública da OAB/SP.
Foi professor de Direito Penal, Processo Penal e Direito Constitucional em curso preparatório para carreiras jurídicas.
É advogado militante em São Paulo.
E-mail: konkowski@adv.oabsp.org.br
Área de concentração: Direito Penal



RESUMO

O advogado do terceiro milênio é aquele que conhece (e também aplica) não só as leis internas (incluem-se aqui os códigos) bem como a Constituição que regem o Estado. O conhecimento da legislação doméstica é necessário, porém não (mais) suficiente para compreensão do Direito. É preciso mais. Reclama-se do advogado um conhecimento global que começa pela lei subconstitucional e termina com os tratados internacionais sobre direitos humanos. O advogado do terceiro milênio deve saber manejar as diversas fontes do direito, quais sejam: a) leis e códigos internos; b) a Constituição da República; c) a jurisprudência interna (incluindo nessa acepção as súmulas vinculantes e as não vinculantes); d) os tratados internacionais sobre direitos humanos; bem como e) a jurisprudência internacional sobre direitos humanos.

Palavras-chaves: 1) Legalismo; 2) Constitucionalismo; 3) internacionalismo e 4) universalismo.


O PERFIL DO ADVOGADO (CRIMINALISTA) DO TERCEIRO MILÊNIO

Durante quase toda a história do ensino jurídico no Brasil e também no mundo fomos adestrados a pensar e pautar nossa vida profissional sob uma perspectiva essencialmente legalista-positivista, fruto do pensamento liberal instaurado a partir do final do século XVIII (leia-se: período no qual eclodiram as revoluções americana, 1776, e francesa, 1789). (1)

Não podemos perder de vista as relevantes transformações que se implementaram nesse período (final do século XVIII). Dentre os pontos que merecem nossa consideração está a sujeição do Estado politicamente organizado ao império da Lei. Essa característica – a mais relevante, segundo reputamos – foi a grande responsável por estabelecer limites ao atuar despótico dos monarcas dessa época. A partir das revoluções liberais, o governo deixou de ser guiado pela vontade do monarca e passou a obedecer à vontade da lei (2).

Como se constata, a sujeição do Estado absoluto ao império da lei fez nascer à primeira noção de Estado de Direito. Temos, pois, o que o eminente professor Luiz Flávio Gomes denomina de primeira onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justiça. (3)

É consabido em doutrina que os limites impostos pelas leis da época tinham um caráter meramente formal. Malgrado a lei tenha sido a nota de toque do Estado de Direito, ela ainda era editada por pessoas que detinham relações de interesses com as fontes dominantes de poder (4). Vale dizer, a produção legislativa do período absolutista estava concentrada nas mãos do monarca e das pessoas que, por delegação, estavam a ele hierarquicamente submetidas. O Estado de Direito nesse momento tinha somente uma característica formal (5). O povo (leia-se: a pequena parcela mais frágil e a que mais precisava de ajuda) não detinha qualquer participação na formação da vontade política do Estado (6).

Disso decorre uma interessante questão que tudo tem haver com a atuação dos profissionais do Direito e com o ensino jurídico de modo geral: como na vigência do Estado de Direito não existia um limite superior a que a lei estava submetida (o que só veio acontecer somente com o movimento constitucionalista), o direito era confundido com a lei e os códigos. Direito, portanto, para essa época, era sinônimo de lei. (7)

O leitor desatento poderia se perguntar: ora, o que mais poderia compor o Direito senão somente à lei? O que mais pode valer para além da lei e dos Códigos?

Veremos ao logo deste modesto ensaio que a visão de fonte do direito, sobretudo em matéria jurídico-penal, sofreu irreversível transformação ao longo dos séculos. Mas, para o momento, é importante sublinhar que durante todo o quinquênio que passamos na Universidade (leia-se: curso de Direito), fomos dogmatizados a pensar no Direito como sinônimo de leis e códigos. Isso sempre foi assim. Raríssimas são as Universidades que ensinam o Direito sob a perspectiva de outras fontes. Pensar o Direito à semelhança da lei e dos códigos sempre foi (infelizmente) a tradição do ensino jurídico (8).

A análise legalista do Direito é extremamente perigosa, pois invariavelmente ocultar intenções nocivas por de trás da literalidade do texto legal. Prova emblemática disso aconteceu no período Nazista, na Alemanha. A propósito, o massacre perpetrado por ocasião do holocausto foi fundado exclusivamente na lei pura e fria. Tanto é verdadeira essa premissa que os comandantes do Nacional Socialismo, que foram submetidos a julgamento perante o Tribunal de Nuremberg, alegaram em suas defesas o estrito cumprimento de um dever legal. Arguiram naquela ocasião que não prosperavam as acusações formuladas perante àquela Corte, porque todas as condutas perpetradas pelos acusados naquele período foram pautadas sob o império da lei da época, as quais estavam em plena vigência (9,10).

Com base nessa premissa, iniciaram-se inúmeros movimentos pondo em xeque a garantia de um sistema jurídico edificado exclusivamente sob uma plataforma legicêntrica.

Foi motivado por esses ares que o gênio Radbruch sustentou a existência de uma crise do legalismo, ao asseverar que nem tudo que é legal é justo. Com assento nessa premissa, o professor de Heidelberg sustentou que leis extremamente injustas não poderiam ser consideradas Direito.(11)

Em abono às lições de Radbruch, acrescenta-se o magistério de Luigi Ferrajoli, segundo o qual o plano de vigência da lei não se confunde com o de sua validade. Vigência e validade são conceitos intercalados, porém, infensos.(12)

A vigência tem haver com a obediência ao devido processo legislativo: dever de observância e acatamento ao aspecto formal da norma produzida pelo parlamento; ao passo que a validade tem haver com a compatibilidade material entre a Constituição e a lei produzida (13). Exemplificativamente, é possível que uma lei tenha vigência e ao mesmo tempo não seja válida. Exemplo emblemático disso aconteceu com a vedação da progressão de regime instituída pela Lei dos crimes hediondos e assemelhados. Como se constata, o dispositivo vedatório à benesse (progressão) estava vigente (porque obedeceu corretamente os pressupostos formais, subjetivos e objetivos de elaboração – devido processo legislativo), mas não era válido, porquanto feriu de morte o princípio da individualização da pena, postulado este consistente em um direito subjetivo da pessoa humana (14).

Logo após a criação do Estado de Direito, iniciou-se o movimento constitucionalista, o qual apregoava uma nova (e mais forte) forma de imposição de limites ao Estado (15).

O constitucionalismo foi um movimento (político, ideológico etc.) (16) que teve a pretensão de vincular toda a produção legislativa a um fundamento de validade superior (Constituição).

Na época da vigência do Estado de Direito, na sua perspectiva pura, o produto legislativo produzido pelo monarca ou por quem fizesse a sua vez não estava submetido à autoridade de nenhum outro instrumento jurídico superior. A medida da lei era tão-somente a voluntas do monarca. Disso decorreu o nascimento de leis absurdas e iníquas.

Para por freios a essa sanha despótica que reinava absoluta no Estado de Direito, surge o movimento constitucionalista, cuja característica precípua esta assentada em três grandes postulados, a saber: a) a limitação de poder, b) o nascimento da fundamentalidade dos direitos e c) a separação dos poderes (17).
Se o Estado de Direito, submetido à autoridade da lei e não mais a do governante, pertence à primeira onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justiça, o constitucionalismo, com maior razão, deve pertencer à segunda onda evolutiva (Estado de Direito Constitucionalista) (18).

De todos os méritos do movimento constitucionalista, a compatibilidade do produto legislativo interno bruto (leis) à autoridade de um documento superior chamado Constituição parece ter sido a característica mais emblemática desse período. A partir de então, para que um ato legislativo fosse considerado válido, ele deveria ser compatível com o que preconizava o Documento superior.

Esse panorama perpetuou-se até a eclosão da segunda grande guerra (1945). A partir de então se pode dizer com segurança que o mundo mudou (radicalmente) sua forma de ler e interpretar os valores (19).

A concepção de Direito como sinônimo de lei foi amplamente revista. Na rabeira dessa premissa viera também uma reformulação do papel do jurista, o qual passou a ser considerado não mais legalista, mas sim constitucionalista (20).

Esses novos ares garantistas influenciaram todos os ramos do Direito. A esse fenômeno deu-se o nome de constitucionalização do Direito (21). No âmbito penal, por exemplo, as mudanças foram muitas. O devido processo legal convolou-se em devido processo constitucional, porque não mais fundado em valores meramente legicêntricos (legalistas). Ao lado do legalismo de Rousseau, Hart, Kelsen, foram acrescidos valores constitucionais. Daí ser erronia (atualmente) adjetivar o devido processo em “legal”: recomenda-se o emprego da locução “constitucional” em sucedâneo aqueloutra expressão, justamente por externar uma visão mais condizente com o atual estádio de coisas (22).

Essa mudança de paradigma levada a efeito pelo constitucionalismo não culminou apenas numa mudança de terminologia, que da lei passou à Constituição. Os avanços desse novo modelo de Estado, de Direito e de Justiça, a par de ter inaugurado um novo Estado, qual seja o Estado de Direito Constitucional, foi responsável por rever o papel do jurista e sobretudo do ensino jurídico (23).

O Direito, para o jurista constitucionalista, não se adstringe às leis ou aos códigos. A compreensão do Direito para essa nova concepção é mais ampla. Além da lei e dos códigos, extremamente importantes para um Estado de tradição pauta no sistema da civil law, o Direito conta também com a aplicação dos preceitos constitucionais (24).

No início do constitucionalismo (do quando das primeiras revoluções liberais, séc. XVIII), as constituições não tinham força suficiente para condicionar e modelar o legislador. As disposições constitucionais desse período não passavam de exortações, conselhos ao legislador; vale dizer: não tinham caráter vinculante, como acontece atualmente (25).

A partir do momento em que a consciência jurídica foi alterada para admitir efeitos vinculantes às constituições (Constituição como norma jurídica), restou interdito ao legislador editar leis que ofendessem ou que contrariassem os ditames encapsulados na Lei Fundamental. Essa vinculação fomentou o respeito aos valores constitucionalmente prescritos. A lei, pois, foi destronada, assumindo em seu lugar à Constituição (26).

Com base nessa mudança de paradigma houve a imperiosa necessidade de se construir um (novo) modelo de Estado no qual fosse possível controlar a compatibilidade do produto legislativo com os valores e regras contemplados constitucionalmente. Entra em cena então o judiciário.

Com a missão precípua de guardar à Constituição e os Direitos fundamentais – matéria-prima de todos os direitos do homem -, o poder (leia-se: função) jurisdicional foi, a partir do Estado de Direito Constitucional, incumbido de controlar a higidez constitucional, passando à lei a se submeter ao filtro depuratório constitucional.

Com base nessa orientação forjada sob o auspício do Estado de Direito Constitucional, compete (agora) ao juiz (constitucionalista) bem como aos profissionais que militam no entorno jurídico conhecer essa nova pirâmide bidimencional, composta pela Constituição e pelas leis vigentes e válidas que integram nosso ordenamento jurídico interno.

Apesar dessa nova onda evolutiva (responsável por instituir o Estado de Direito Constitucional), muitos juízes e profissionais (notadamente advogados) desconhecem ou - que é pior e mais nocivo ainda – fazem questão de não aplicar essa nova indumentária evolutiva.

Constata-se que o sistema legicêntrico, fundado que está numa visão rasa, que prestigia tão-somente o aspecto legal e nada mais, está morto, porém ainda não foi sepultado, consoante bem apregoa o magistral professor Luiz Flávio Gomes (27), a quem somos discípulos.

Inúmeros juízes, membros do Ministério Público e advogados ainda persistem em aplicar a lei fria ao caso concreto, sem, contudo, refletir sobre a validade dela frente aos valores contemplados na Constituição.

Comentamos até o momento sobre o Estado de Direito, o qual representa a primeira onda evolutiva, que possui como premissa básica a confusão entre vigência e validade da lei (Ferrajoli), bem como confunde lei com Direito (Radbruch). Também tivemos a oportunidade de enfatizar em breves linhas a segunda onda evolutiva, a qual é representada pelo Estado de Direito Constitucional, cuja característica precípua pode ser resumida na seguinte ideia: supremacia da Constituição sobre qualquer outro produto legislativo interno.

Vimos até o presente que a lei não é mais sinônimo de Direito. Ela (a lei) representa apenas uma fração do Direito compreendido em sua globalidade. Em metáfora aplicada ao tema, pode-se afirmar que a lei (inclui-se aqui também os códigos) é a ponta do iceberg (que é o Direito). Ao lado da lei encontram-se outras fontes do Direito. E é exatamente sobre essa ampliação das fontes que passamos a nos debruçar a partir de agora.

As fontes do Direito até o presente momento se limitaram à análise da lei (leia-se: códigos) e da Constituição, esta última portadora de supremacia que condiciona e determina todo o produto legislativo do Estado.

A grande questão que se impõe destacar cinge-se em saber o papel da jurisprudência interna. Segundo Villey, o Direito não pode se divorciar da interpretação que o judiciário faz do ordenamento jurídico. O Direito começa com o poder constituinte e termina com os pronunciamentos emanados do poder judiciário. Tendo como parâmetro essa premissa, podemos afirmar que na atual conjuntura na qual nos encontramos insertos (Estado de Direito Constitucional), a palavra do Poder judiciário é tão relevante que não podemos mais estudar o Direito sem levarmos em conta a jurisprudência interna (28).

Sob o viés dessa nova onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justiça, é lícito sustentar que o juiz (constitucionalista) é o grande artífice da interpretação jurídica, responsável maior por dar efetividade a todo o ordenamento jurídico.

Postas as considerações nesses exatos termos, não há como desconsiderar mais a jurisprudência como parte integrante do Direito. Ora, se é certo que a jurisprudência é a última fronteira do Direito, não é exagero nenhum incluí-la como fonte formal imediata do Direito (29).

Na vigência do Estado legalista, a única fonte de direito admitida era a lei. Com a entrada em cena do constitucionalismo, as constituições ganharam relevância capital. Com base nisso, foram consideradas fontes qualificadas do Direito, haja vista a topografia pinacular que ocupam no ordenamento jurídico (supremacia).

Se o poder judiciário foi o grande garante da higidez constitucional, incluindo aqui os direitos e garantias ali contemplados, seus pronunciamentos são dotados de inequívoca força jurídica. Prova dessa força motriz que possui o poder judiciário é facilmente constatada com o advento das súmulas vinculantes, as quais, como o próprio nome revela, vincula tanto o Poder Executivo (exceto as suas funções políticas), legislativo, nas suas funções atípicas bem como o próprio poder judiciário, exceto o pleno do STF (30).

Desta forma, do Estado de Direito Constitucional podemos extrair quatro fontes de Direito: Constituição, as leis (incluindo os códigos), a jurisprudência e as súmulas vinculantes e as súmulas não vinculantes.

Vimos que do Estado legalista (legicêntrico) ao Estado Constitucionalista, fundado nos valores e na supremacia da Constituição (Constituição como norma jurídica), houve um enorme salto rumo à concretização dos direito humanos positivados (direitos fundamentais).

Todavia, com a eclosão da segunda guerra mundial (1945), o sistema jurídico global se viu impelido pela necessidade de atribuir maior efetividade aos sacrossantos direitos humanos. Vale dizer: a tutela de tão elevados direitos não poderia se limitar ao âmbito doméstico (interno). Havia a necessidade de uma garantia regional de tais direitos (31).

A despeito de o movimento constitucionalista erigir os direitos fundamentais à categoria de dogmas jurídicos, ainda assim era possível perceber, com bastante visibilidade, o desrespeito a inúmeros direitos humanos no âmbito interno de cada Estado (32).

Preocupada com a tutela e a efetividade de tal classe de direitos, a ONU, por intermédio da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, vazada em 1948, deliberou estender o debate e a proteção de tal classe de direitos a um nível que transcendesse o âmbito interno dos estatutos jurídicos nacionais (33).

Principiou-se a partir dessa concepção internacionalista de proteção aos direitos humanos o que em doutrina se convencionou chamar de universalização dos direitos humanos.

A necessidade de proteção a tais standards de direitos motivou grande parte dos Estados a aderirem aos tratados internacionais versantes sobre direitos humanos. No que se relaciona ao âmbito doméstico, o Brasil é signatário de quase todos os tratados internacionais de direito humanos.

A partir do dia 03 de dezembro de 2008, no emblemático julgamento do RE 466.343 – SP, no qual se discutia a validade da prisão civil do depositário infiel, o pleno do STF se viu dividido em duas orientações. De um lado a proposição encampada pelo Min. Gilmar Mendes, a qual sustenta que os Tratados internacionais sobre direitos humanos não submetidos ao quorum qualificado de aprovação (3/5) nem votados em dois turnos de votação em cada Casa Congressual ostentam status de norma supralegal. Isso significa dizer que os TIDH não submetidos à cláusula do § 3º, do art. 5º da CF (quorum qualificada e dupla votação em cada uma das Casas Congressuais) estão abaixo da Constituição e acima das leis ordinárias (34).

De outro lado encontra-se o posicionamento vencido capitaneado pelo Min. Celso de Mello, segundo o qual quaisquer TIDH, sejam eles submetidos ou não a regra contida no § 3º, do art. 5º, da CF, teriam status de norma Constitucional. O argumento que serviu de apoio a esse entendimento tem amparo no § 2º, do art. 5º, da CF, o qual dispõe que os “direito e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...”. Trata-se, consoante a doutrina que assim sufraga, de cláusula de incorporação automática (35).

Malgrado o dissenso entabulado no âmbito do Supremo, uma conclusão preliminar podemos extrair: apesar da divergência instaurada, o fato (inquestionável) é que a majoritária composição da Excelsa Corte consolidou entendimento de que os TIDH estão acima da legislação ordinária (36).

Como base nessa orientação, podemos extrair uma segunda e derradeira conclusão: o Estado de Direito Constitucional convolou-se em Estado de Direito Internacional. Isso porque, se as fontes do direito até a fase internacionalista (a qual estamos a estudar) eram compostas pela lei (e também pelos códigos), pela Constituição, pela jurisprudência interna e pelas súmulas vinculantes (instituídas após a EC 45/2004), agora, com o Estado de Direito Internacionalista, agrega-se a tudo isso os TIDH (37).

Como se dessume, a importância dos TIDH não pode ser desconhecida tampouco desconsiderada dos estudantes e dos profissionais do Direito. Se o TIDH aprovados com quorum qualificado, nos termos do § 3º, do art. 5º, da CF, são, inequivocamente, equivalentes à Emenda Constitucional, e se os TIDH não aprovados pelo quorum qualificado foram reconhecidos pelo STF como norma supralegal (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes), é fora de dúvida que os TIDH devem ser considerados fontes do Direito (38).

É possível e recomendável invocar os TIDH para paralisar os efeitos jurídicos da legislação ordinária que com eles seja contrastante. O advogado (criminalista) do terceiro milênio deve se ater aos documentos internacionais de proteção aos direitos humanos e passar a aplicá-los em seus arrazoados. Os TIDH não são penduricalhos que só têm importância aos bancos acadêmicos. Quem assim pensa está na contramão da efetividade dos direitos humanos.
Essa nova era, vale dizer, a terceira onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justiça (Estado de Direito Internacional), alargou ainda mais o núcleo das fontes do Direito. Como o Direito internacional dos direitos humanos tem o compromisso de defender tal estirpe de direitos, tal efetivação nunca seria completa se sua tutela se adstringisse ao âmbito do Direito doméstico de cada país.

A necessidade da proteção aos direitos humanos foi elevada a patamares regional e universal. Desta forma, há tribunais internacionais cuja competência se limita à tutela dos direitos humanos no âmbito do direito interno dos Estados. No âmbito regional podemos citar a comissão interamericana de direitos humanos e a corte interamericana de direitos humanos. É bom que se frise que a competência da corte interamericana não tem jurisdição penal, mas tão-somente cível, e sua incidência está condicionada ao preenchimento de certos requisitos, dentre os quais o exaurimento da instância jurisdicional interna (39).

Com base nisso, podemos avançar dizendo que além das fontes até aqui traçadas (leis – também os códigos -, Constituição, jurisprudência, súmula vinculante), acresça-se a tudo isso a jurisprudência internacional.

Não se pode (mais) estudar e ler o Direito sem levar em conta o que pensa a jurisprudência internacional sobre assuntos afetos aos direitos humanos. Operar o direito ficou muito mais complexo. Exige-se do profissional (juiz, promotor, advogado etc.) um conhecimento global e sistematizado sobre as fontes do Direito. Em outras palavras, devemos dialogar com as fontes do Direito (Erik Jaymes), a fim de ser permitido extrair a leitura adequada que mais homenageie a efetividade dos direitos humanos (40).

Os avanços das ondas evolutivas do Estado, do Direito e da Justiça não param por aqui. Pontilha o eminente professor Luiz Flávio Gomes uma nova onda - a quarta para ser mais exato -, ainda em fase embrionária, responsável por implementar um sistema supraconstitucional de Direitos (41).

Enquanto a terceira onda (internacionalista) se limita ao âmbito regional, porque leva em conta alguns países unidos por um vínculo internacional (normalmente um tratado ou outro documento internacional equivalente), a quarta onda é mais ampla porque cria uma justiça universal (global), na qual todos os países estão a ela submetidos (42).

Atualmente podemos citar como exemplo emblemático desse (novo) modelo de Estado universalista (global) a criação do TPI pelo Estatuto de Roma. A competência desse tribunal é criminal, supletiva e vincula até mesmo as autoridades pertencentes aos Estados que não ratificaram formalmente suas disposições (43).

É oportuno sublinhar que, embora o TPI tenha competência penal, somente os crimes de lesa humanidade são julgados perante ele (genocídio, crimes de guerra, etc.) (44).

Exemplo da extensão da competência da TPI é retratado no mandado de prisão expedido contra o presidente do Sudão, Omar Hassan Ahmad al-Bashir (45).


CONCLUSÃO

Tivemos a oportunidade de enfatizar que o Estado, o Direito e a Justiça passaram por bruscas transformações evolutivas durante a história.
A onda evolutiva zero é aquela marcada pela falta de limites formais e materiais ao soberano despótico. O governo, nesse período, era irresponsável (não prestava contas ao povo) e ilimitado (não havia limitação).

A primeira onda evolutiva teve como marco inicial as revoluções liberais (americana, 1776, e francesa, 1789). A primeira onda evolutiva foi responsável por instituir o Estado de Direito. Esse modelo de Estado encontrava limites (sólidos) não mais na vontade despótica do monarca, mas sim na autoridade da lei (substituição da vontade do homem pela vontade da lei). A lei, nesse período, era sinônimo de Direito. Confundia-se vigência com validade. O judiciário não tinha autonomia: era apenas porta voz do legislativo (la bouche de la low).

A segunda onda evolutiva foi marcada pelo constitucionalismo. Através desse modelo de Estado inaugurou-se o que em doutrina se convencionou chamar de Estado de Direito Constitucional. Com base nesse novo modelo evolutivo, a lei foi destronada, e no seu lugar entrou a Constituição. A partir daí a lei deixou de ser sinônimo de Direito. Passou a viger a máxima de que nem tudo que é legal é justo. Injustiça extrema não é justiça (Radbruch). Vigência e validade são conceitos distintos (Ferrajoli).

A terceira onda evolutiva é marcada pela presença dos TIDH. Segundo o STF, no célebre julgamento de RE 466.343 SP, duas correntes se formaram naquela Excelsa Corte. A primeira e vencedora teoria, capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, entendeu que os TIDH, não obedientes ao § 3º, do art. 5º da CF, tinham status de norma supralegal. Do outro lado da ponta, encontra-se o magistério do Min. Celso de Mello, para quem os TIDH não observantes ao § 3º, do art, 5º, da CF, gozam de envergadura constitucional. Apesar da divergência inaugurada no âmago do STF, uma coisa é certa: a maioria esmagadora dos ministros daquele Tribunal é concorde que os TIDH valem mais que a lei ordinária.

Outro ponto relevante que acompanhou o desenvolvimento do Estado de Direito Internacionalista (terceira onda evolutiva) conecta-se à importância que a jurisprudência interamericana passou a desempenhar sobre o direito interno de cada Estado.

A soberania dos Estados foi completamente revisitada pelo incremento dos TIDH. A colidência entre os direitos humanos internacionais e os direitos domésticos dos países deve ser resolvida pela preponderância dos princípios do pro homine e da vedação de retrocesso (efeito cliquet).

A quarta e última onda evolutiva diz respeito ao direito supraconstitucional, que está fundada na máxima efetividade dos direitos humanos, e se preordena à atuação supletiva e limitada aos crimes de lesa humanidade. Sua competência está atrelada ao TPI, com sede em Haia. Sua jurisdição é tão ampla que alcança autoridades pertencentes a Estados que não estão juridicamente vinculados ao Estatuto de Roma, certidão de nascimento do TPI, a exemplo do mandado de prisão expedido contra o presidente do Sudão Omar Hassan Ahmad al-Bashir.

A par dessas constatações, podemos ainda assentar que o advogado do terceiro milênio deve não mais dar exclusiva atenção ao direito interno (leis e códigos); deve, ao contrário ampliar seu campo de visão, explorando outras fontes do direito, tais como a Constituição, os TIDH, bem como a jurisprudência interna e externa.

Saber dialogar com as (novas) fontes do Direito (Erik Jayme) torna o advogado mais preparado para o enfrentamento das causas a ele confiadas. Na área criminal esse intercâmbio entre as fontes do direito é mais latente, uma vez que o Brasil é signatário de inúmeros tratados que se conectam com os direitos de primeira era, direcionados à salvaguarda dos direitos de liberdade.

A convenção Interamericana de direitos humanos (pacto de San José da Costa Rica) traz inúmeros princípios extensíveis à jurisdição penal. A importância do advogado em conhecer as regras ali insertas possibilita invocá-las em seus arrazoados, já que os TIDH, segundo inteligência do STF, possui, desde 03 de dezembro de 2008, status de norma supralegal.

Também não prospera a não aplicação dos TIDH, pelo profissional da advocacia, ao argumento de que o judiciário pouco aplica seus comandos, não obstante seu reconhecimento pelo STF como documentos que estão acima das leis ordinárias do Estado.

A advocacia deve começar a criar o hábito de, na defesa dos interesses do jurisdicionado, arguir suas pretensões com os olhos voltados à Constituição e, sobretudo, aos TIDH, sem olvidar os pronunciamentos emanados da jurisprudência interna e internacional.


















BIBLIOGRAFIA


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_______, Luiz Flávio. Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica. Premier: São Paulo, 2008.

_______, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito. RT: São Paulo, 1997.

________, Luiz Flávio e VIGO, Rodolfo Luis Vigo. Do Estado de Direito Constitucional e Transnacional: riscos e precauções, RT: São Paulo, 2008.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3º ed. Método: São Paulo, 2009.

VIGO, Rodolfo Luis. Interpretação jurídica. RT: São Paulo, 2005.


















1- GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010, p. 21.

2 GOMES, Luiz Flávio e VIGO, Rodolfo Luis Vigo. Do Estado de Direito Constitucional e Transnacional: riscos e precauções, RT: São Paulo, 2008.

3 GOMES, Luiz Flávio e VIGO, Rodolfo Luis Vigo. Do Estado de Direito Constitucional e Transnacional: riscos e precauções, RT: São Paulo, 2008.

4 Idem.
5 VIGO, Rodolfo Luis. Interpretação jurídica. RT: São Paulo, 2005.

6 Idem.

7 Ferrajoli, Radbruch, apud GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

8 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito. RT: São Paulo, 1997.

9 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

10 Para um estudo reflexivo sobre o tema ler “O caso dos denunciantes invejosos”.

11 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

12 Apud. GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

13 GOMES, Luiz Flávio. Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica. Premier: São Paulo, 2008.

14 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

15 idem.

16 Carbonel, apud NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3º ed. Método: São Paulo, 2009.

17 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3º ed. Método: São Paulo, 2009.

18 GOMES, Luiz Flávio. Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica. Premier: São Paulo, 2008.

19 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

20 Idem.

21 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 11º ed, Saraiva: São Paulo, 2009.
22 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

23 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito. RT: São Paulo, 1997.

24 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito. RT: São Paulo, 1997.

25 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.
26 GOMES, Luiz Flávio. Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica. Premier: São Paulo, 2008.

27 idem.

28 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito. RT: São Paulo, 1997.

29 GOMES, Luiz Flávio. Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica. Premier: São Paulo, 2008.

30 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

31 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

32 idem.

33 Idem.

34 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Coleção: Direito e Ciências afins, v. 5. RT: São Paulo, 2010.

35 Idem.

36 Idem.

37 Idem.

38 Idem.

39 Idem.

40 Idem.

41 Idem.

42 Idem.

43 Idem.

44 Idem.

45 Idem.

O processo de Kafka

O Processo

Ao lermos a obra O Processo de Kafka, nos deparamos com uma visão brilhante na mente do admirado escritor. Como podemos observar o peso que todo o processo judicial ou extrajudicial tem em nossas vidas, obras como essas nunca envelhecem, vai saber o por que? Alguns afirmam que isso já faz parte do inconsciente humano, algo já grafado em algum lugar em nosso D.N.A, e algumas mentes brilhantes conseguem acessar e vislumbrar o futuro e trazer ao presente, essa obra nos remete a um hipotético procedimento na vida de um homem aparentemente alienado, que no decorrer se mostra uma pessoa de extrema inteligência, um homem como qualquer outro que ama, sofre e procura entender e viver as pessoas e os fatos.

Hoje as coisas não mudaram muito, ao entrarmos em algum tribunal podemos sentir o peso da energia que rodeia, essas pela qual interpretamos de acordo com o nosso Eu, mas algo que não podemos explicar internamente acontece, alguma reação química toma conta de nosso corpo, a respiração muda, assim como em O Processo, essa falta de explicação fica muito bem denotada nessa brilhante obra, a questão não e’ entender o caráter filosófico do autor e sim o aspecto de vida e entendimento do protagonista, sobre o que cada um pensa em relação à justiça

Exposição de mini-palestra com o tema

Próxima reunião em 21 de outubro às 19h
Exposição de mini-palestra com o tema:

"Lombroso na Era Moderna"



Expositor: Dr. Walter José Gonçalves Júnior



Local: OAB/SP - Rua Anchieta, 35, 9º andar, sala 9

O direito de recorrer em liberdade

Uma questao simples, que muitos magistrados hoje a torna muito polemica, o direito de recorrer em liberdade, vai ai uma pequena explanação do tema.
A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que o instituto da prisão preventiva, que desempenha nítida função de natureza cautelar em nosso sistema jurídico, não se revela imcompatível com a presunção constitucional de não culpabilidade das pessoas .

"A regra da não culpabilidade – não obstante o seu relevo – não afetou nem suprimiu a decretabilidade das diversas espécies que assume a prisão cautelar em nosso direito positivo. O instituto da tutela cautelar penal, que não veicula qualquer idéia de sanção, revela-se compatível com o princípio da não culpabilidade".

Na realidade, o réu só pode cumprir sua pena a partir do momento em que a decisão se tornar coisa julgada. Até então, leva-se em consideração a presunção de inocência do imputado, lembrando-se que o transito em julgado ocorre quando nao existir mais nenhum tipo de recurso cabivel e nao precluso. Não obstante, em alguns casos, o acusado pode ser conduzido à prisão antes da decisão final. Para que a prisão provisória seja lícita, alguns requisitos têm que ser levados em consideração: a) alguns pressupostos exigidos pela lei – prova da existência do crime e suficiente indício de autoria e b) que seja necessária como garantia da ordem pública em geral ou para facilitar instrução criminal, ou seja, preencher um dos requisitos do artigo 312 do CPP, segue um verbete do STF para os leitores:

Prisão preventiva - requisitos
Descrição do Verbete: A prisão preventiva é um instrumento processual que pode ser utilizado pelo juiz durante um inquérito policial ou já na ação penal, devendo, em ambos os casos, estarem preenchidos os requisitos legais para sua decretação. O artigo 312 do Código de Processo Penal aponta os requisitos que podem fundamentar a prisão preventiva, sendo eles: a) garantia da ordem pública e da ordem econômica (impedir que o réu continue praticando crimes); b) conveniência da instrução criminal (evitar que o réu atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testumunhas ou destruindo provas); c) assegurar a aplicação da lei penal (impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida).

Como confirmação de constitucionalidade da prisão provisória, expediu a Súmula n.° 9 o Superior Tribunal de Justiça: "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência".

Assim, a prisão cautelar não tem sua função punitiva, mas sim um meio de antecipar os efeitos de um futuro acontecimento, para que os mesmos venham a ocorrer de forma definitiva e eficaz. No entanto, esse sistema necessita de de freios e contrapesos dos riscos, capaz de minimizá-los a nível mais do que aceitável de oferecer compensações pelos males eventualmente impostos em razão da efetivação das medidas cautelares extremas.

Portanto a regra atual de nosso direito positivo e’ a liberdade do acusado.

I Tribunal Regional Federal da 1.ª Região – Gabinete da Revista, A Constituição na Visão dos Tribunais – vol. 1 – Saraiva, 1997, São Paulo
II STF, HC 67707-0/RS. Rel.: Min. Celso de Mello. 1.ª T

III http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=441

E para variar a culpa é do Advogado

E para variar a culpa é do Advogado.


Aos meus amigos leitores, hoje vou escrever um relato de uma visita minha ao CDP II de Osasco (Centro de Detenção Provisória) onde na verdade nada mais é do que uma penitenciaria onde muitos lá’ cumprem sua pena.

Como de costume vou trabalhar em meu escritório todos os dias trajado de acordo com a profissão, ou seja, paletó e gravata, como de habitual tive que me deslocar de São Paulo a Osasco cerca de 20 km da capital de SP, para solicitar por escrito ao diretor de segurança e disciplina do cárcere um boletim informativo e o atestado de conduta carcerária para o meu cliente que já faz jus ao beneficio do regime semi-aberto a mais de 5 meses, e pela morosidade da justiça e burocracia demasiada nos advogados somos obrigados a enfrentar contra o encalce da injustiça, de imediato ao chegar na portaria fui me identificar esperando sempre a boa vontade do funcionário publico em nos atender, como de costume esperei ao sol cerca de 20 minutos ate que de dentro de uma portinha cheia de grades e janelas escuras pedem para que eu apresente a minha carteirinha da OAB colocando-a por de baixo de uma janelinha onde quase a carteirinha não passava, lembro que agora a carteirinha de advogado mais se parece com um cartão de credito com Chip e tudo mais, viva a era Hi-Tech, enquanto aguardava alguma noticia do lado de fora por onde será que andava a minha identidade só Deus sabe, abriu-se um enorme portão de ferro, de dentro dele saiu um senhor muito educado e de cabelos grisalhos e pediu que eu me afastasse-se um pouco do portão, de pronto atendi e logo pude perceber que através desse enorme portão iria adentrar um veiculo blindado de escolta com mais presos e eu lhe questionei posso entrar pois quero sair desse sol!! Obtive uma resposta negativa, mas em ato continuo abriu-se uma nova portinha de ferro e cheia de grades onde fui convidado a adentrar no estabelecimento prisional, ao chegar na portaria interna, pedi informações aonde seria o protocolo, para que eu pudesse requerer ao diretor daquele estabelecimento os documentos necessários para poder estar levando ao juiz a respeito do comportamento carcerário de meu cliente, logo fui informado com muita “boa vontade” ( aqui estou sendo cínico), que deveria subir as escadas e entrar em contato com um funcionário, prontamente me dirigi ao local determinado, chegando lá fui informado que quem recebia os pedidos estava almoçando e que eu deveria aguardar mais alguns minutos, como vida de advogado é emocionante, aguardei com o meu requerimento na mão, já impaciente apareceu a pessoa que deveria protocolar e me informou Dr. Não irei receber o seu requerimento pois falta a procuração, ate pensei em discutir invocando o Estatuto de Ética da OAB no qual nos advogados podemos agir em urgência sem a necessidade de procuração e a posteriori fazer a juntada da mesma, mas resolvi não criar polemica queira era resolver logo e da melhor forma ao meu cliente, pedi a esse mesmo funcionário que me emprestasse uma folha em branco e que requisita-se o meu cliente dentro do raio que se encontrava para vir assinar a bendita! Novamente neim preciso dizer aos leitores o que aconteceu!! (Doutor aguarde um momento e espera na portaria aonde o senhor entrou), como o dia estava perfeito fui aguardar, mais alguns minutos chega aquele mesmo senhor que logo me deparei na entrada e me comunica que eu poderia adentrar ao “parlatorio” (é o local onde nos advogados temos contato como nossos clientes presos), bom ao caminho do “ parlatorio” passei por uma maquina que detecta metais, e como um advogado pontual sempre ando com meu relógio que logo foi detectado, retirei o relógio e passei novamente no aparelho que acusou novamente algo em mim, já com olhares desconfiados dos funcionários tive que retirar meus sapatos, meu cinto, desfazer o no’ da gravata para retirar a minha corrente de proteção (pingente) que carrego comigo e ai sim passar pelo aparelho que nada acusara dessa vez, ou seja, pela segurança de todos devemos abrir mão de certas coisas, como no meu caso estar bem vestido para poder atender o meu cliente e passar um aspecto de dignidade humana que é o fica esquecido dentro dos presídios ultimamente. Fui conduzido a ir mais para frente e passar em mais uma portaria, que seria a ultima ate ter contato com o meu cliente, ao chegar nessa segunda portaria me deparo agora com uma maquina sofisticada de detector de metais e outra de raios-X dessas que nos vemos em aeroportos de 1 mundo como Estados Unidos e Alemanha, novamente tive que me desfazer pela segunda vez de todos os meus itens pessoais incluindo sapatos...rs que dessa vez passaram pela maquina de raios-X, fui liberado como fora feito na primeira portaria, e fui encaminhado para o tão esperado “parlatorio” chegando a esse local vi que se tratava de uma sala tipo aquelas de filme que assistimos na sessão da tarde da Globo onde o preso fica separado de nos através de uma janela de vidro, mas como o Brasil tem um sistema prisional equiparado com os de paises de primeiro mundo, neim preciso falar ao leitor como foi fácil me comunicar, mas vamos lá, nessa sala cabia 4 advogados, lá estavam presente 5, entre as janelas havia apenas uma pequena divisória para dar um ar de privacidade, porem nas janelas não tinham os famosos interfones que se vêem nos filmes e sim um minúsculo espaço bem embaixo da janela no qual todos os advogados por lá gritavam para tentar passar alguma informação ou obter alguma informação de seus clientes e eles faziam a mesma coisas, ou seja, ninguém, conseguia compreender nada, às vezes nos entendíamos por gestos, após conseguir fazer um gesto ao meu cliente que eu lá me encontrava apontei para ele a procuração que acabava de ter feito a mão e que ele deveria assinar, quase não consegui passar a folha de papel por esse minúsculo espaço destinado a passar esses documentos, agora deixo a imaginação dos leitores fluir para adivinhar como tive que passar a caneta Bic para o cliente poder assinar, sim meus caros leitores, tive que retirar a carga e passar somente a carga, então podem imaginar como ficou a assinatura, fora que ali se ouvia tudo que os outros advogados falam para seus clientes e vice-versa novamente pergunto onde fica o sigilo profissional entre advogado e cliente sendo que o próprio Estado evita isso, nos cerceando de nossos direitos fundamentais. Após pegar a procuração com meu cliente tive que refazer todo o processo de entrada mas de modo inverso para poder sair daquele lugar esquecido pelos nossos governantes, ao sair passei a prestar atenção as pessoas que lá entravam e reparei que funcionários não entravam e saiam diversas vezes de acordo com o necessário ao seu trabalho, porem reparei que ninguém era submetido aos detectores de metais ou aparelhos de raios-X sempre que saiam ou entravam, fiquei muito intrigado com tudo que acontecia, os advogados que adentravam ao presídio eram revistados e se comunicavam com seus clientes em uma sala minúscula onde neim uma caneta praticamente entra, já funcionários transitavam de forma livre pelas dependências sem nenhuma revista, ai fiquei indignado e lembrei da máxima de nossa Constituição Federal “ Somos todos iguais perante a lei” ao refletir sobre isso comecei a dar risada sozinho, e pude perceber que alguns funcionários que me viram rir devem ter pensando esse advogado não bate bem para variar, sai de lá entreguei a procuração no local em que me foi pedido, e fui embora.

Agora meus caros leitores, vamos começar, quem será que leva celular para dentro dos presídios? sendo que os advogados têm ate seus sapatos revistados por maquinas de raios-X, o mais incrível é como essas coisas aparecem lá’ dentro e o mais intrigante, o celular que entra tem que ser recarregado na eletricidade, talvez quem sabe querendo ser muito otimista, quem sabe tenha tomadas dentro das celas!! E mais uma vez a culpa de quem é.....isso mesmo caro leitor é do Advogado, pois nos permitimos esse silencio, nos deixamos cada vez mais nossos direitos serem cerceados, ai levamos a culpa ate daquilo que não somos nos que fazemos!
Colegas advogados sejamos mais unidos!
Abraços a todos os leitores!
Em breve mais relatos emocionantes de uma vida de Advogado!
Prof. Walter

COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA OAB/SP/2010

Composição

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Presidente

Arles Gonçalves Junior

Vice-Presidente

Roberto Cianci

Secretário Geral

Valdemir Lucena de Araújo

Membros Efetivos

Antônio Augusto Neves
Carlos Augusto de Mello Araújo
Carlos Augusto Stanisci Antunes
Dalfranz Rocha Tavares
Edilberto Ferrarini
Paulo Sérgio Braga Barboza
Ricardo Ribeiro Velloso
Wagner Cavalcante dos Santos

Membros Consultores

Evandro Fabiani Capano
Hédio Silva Júnior
Mário Jordão Toledo Leme
Percival de Souza

Membros Colaboradores

Edson de Jesus Santos
Fábio Rocha da Cruz
Júlio César Konkowski da Silva
Walter José Gonçalves Junior

Estagiários e Estudantes de Direito

Palmiro Paolo Toriello

D´URSO REPUDIA PROVA PARA CANDIDATOS AO QUINTO CONSTITUCIONAL NO RJ

O presidente da OAB SP, Luiz Flávio Borges D´Urso considerou absurda e ilegal a decisão da 10ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro de aplicar prova aos candidatos que integram a lista sêxtupla para compor o Quinto Constitucional daquele Tribunal.






“ A OAB SP repudia essa iniciativa do TJ-RJ, que tenta inovar por ato interno daquela Corte, estabelecendo concurso para preenchimento de vaga pelo Quinto Constitucional dos Advogados. Isso está em conflito com o Art. 94 da Constituição Federal, que estabelece que 20% das cadeiras de todos os tribunais estaduais, federais e superiores serão ocupadas por representantes da Advocacia e do Ministério Público, indicados por suas entidades”, afirma D´Urso.



Para o presidente da Seccional Paulista, o Quinto Constitucional constitui um mecanismo de arejamento da Justiça, na medida em que a composição de advogados e quadros do Ministério Público na estrutura judiciária agrega uma visão diferenciada, voltado para as demandas judiciais das populações, o convívio direto com os cidadãos . “ Vale ressaltar que a indicação de advogados pelas Seccionais da OAB em todo o pais obedece, rigorosamente, a preceitos de valor, qualidade, experiência, capacidade, estudo e cultura dos candidatos”, enfatiza D´Urso.


O presidente da Seccional Paulista comemorou a liminar em Procedimento de Controle Administrativo, concedida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao Conselho Federal e à OAB-RJ para suspender a Resolução da 10ª Câmara Civil do TJ-RJ, que criou o exame para admissão ao Quinto Constitucional de segunda instância do Rio de Janeiro. Em seu voto , o relator conselheiro Felipe Locke Cavalcanti, afirma que “ A advocacia é um direito do cidadão. O Ministério Público é uma garantia da sociedade. Ambos, por dever de ofício, além do conhecimento do direito, trazem na bagagem experiência diversas e complementares quanto aos dramas das partes que postulam em Juízo, o que em última análise justifica o próprio instituto do quinto constitucional”.

Fonte: OAB/SP